山东大学博士学位论文念 规则 原则之间需要具有逻辑性但是在他们看来 这种逻辑性只

山东大学博士学位论文念、规则、原则之间需要具有逻辑性但是在他们看来 这种逻辑性只是工具而非目的。再者 工具主义法律观虽然否定规则形式主义所认为的法官判决的作出是机械适用法律规则的结果 但是 它同样坚持规则形式主义的根本基础 即法律规则具有约束力量。工具主义法律观主张法律规则被工具性的运用以服务于社会利益 并不是说一个法官或政府官员可以不顾法律规则的要求而任意地去做他们想要的事情。这样说来 工具主义法律观以法律规则的规范性约束为先决条件 当法律规则被一贯的恪守时 法律是达成社会目标的有效工具。法律工具主义者承认 当法律规则的适用越可预期时就会增加它的效用 这使得人们可以在预期自己行为的法律后果下合理安排自己的行为。总之 工具主义法律观也认可法律的确定性和可预期性 赞成法律规则具有约束性力量而应该被政府官员、尤其是法官所尊重。还有 美国工具主义法律观的出发点其实同形式主义法律观一样 那就是维护法治 只不过是它所认为的维护方式同后者相比具有很大的不同罢了。“法律工具主义理论没有走的太远 它的主旨越来越清楚了 形式法律与真正的规则有一定的差距 ……法律工具主义基本上希望把有关的研究 限制在集体的、与社会整体相关的层面——也就是说 把法律与社会中其他足以影响人们行为的习惯、制度等因素相连 利用社会学、经济学等经验科学方法探讨 预测法院判决 促进法理与立法 以更有效实现社会控制。 至于实践中它有时候会因得不到太有效的限制而产生危害法治的危险 那是另一回事了 起码它的立场在于维护法治而不是瓦解法治。当然 但凡是工具性的东西 都不可避免的带有两面性。美国工具主义法律观是一把双刃剑 除了积极方面的影响外 也有其负面作用。首先 它过于乐观的估计了法律的工具性能力 没有或者很少注意到法律工具的局限性而对社会工程师运用法律技术达成社会目标的能力过于自信。 因为 要精确地确定法律功 台林植坚 “美国法律工具主义及其审判理论” ‘东吴大学法律学报》。第 早期的庞德和当代的波斯纳倒是对法律工具的局限性进行了一定的关注庞德指出 法律作为一种社会控制手段 存在三方面的内在固有局限 其一 法律所能调整的只能是人的行为 只能是人与事物的外部。而不能及于其内部 其二 法律制裁所固有的局限表现为只能以强力对人类施加强制 其三 法律规则不能自动执行 它必须依靠某些人或某种手段来使其运作 波斯纳法官对美国最近进行的改革的效果给予了关注 发现这些改革没有产生效果或产生了相反效果 “破产法导致了诉讼数量出乎意料的大量增加 还有无过错汽车赔偿运动带来了令人失望的结果 以及危害极大的后果 无过错离婚运动使竭力主张采用无过错离婚概念的妇女运动自食其果 创制了一种环境监管体系。其复杂程度超乎想象 同时 在其运作中 山东大学博士学位论文效的标准是非常困难的 无论是确立法律应用的范围、目标 还是判断法律应用的实际效果 其次 它关于法律目标的态度 为后来法律工具的运用留下了风险。它假定关于法律目标的争论是可以被有效解决的 在那一时代确实如此。可是在后来变的人们广泛的对道德原则和公共利益的标准持有明显分歧且对于解决这些争议的客观性标准的信念逐渐丧失的当代美国社会中 法律目标的争议很多时候已经不能被有效的解决。法律工具从一种完全良性的东西变成一种可能有害的东西 反而会危害法治。二、美国工具主义法律观之启示 中美工具主义法律观之比较分析中美工具主义法律观具有一些相同的地方同时也存在一些差别 主要表现在以下几个方面 相同点 首先 二者所面对的社会背景具有相似的因素 比如同样是转型改革的时代背景 同样是幅员辽阔民族众多的地理背景、同样是利益群体多元与阶层分化 等等。这就决定了二者要处理许多相同的问题 其次 在一定意义上讲 二者背后的价值取向是相同的 即都是一种集体主义倾向而非个人主义倾向。主流的美国工具主义法律观更多强调的是法律是实现社会目标的工具 无论是霍姆斯所谓的主宰势力 还是卡多佐所称的社会福利 亦或是庞德所讲的社会力 都是如此。法院工具主义判决的主要着眼点也在于一般性的考虑当事人所代表的社会需求以实现更多的社会利益而非个人利益 甚至如霍姆斯所讲的那样 “法律随时准备牺牲个人以完成法律的目的。一 只是由于后来共识破裂 法律才实际演变成个人或者特定利益群体的工具。关于这一点 台湾学者林值坚有着恰当地多数情况要么有悖常理 要么没有产生作用 ……联邦法院运气相当不好 误陷入了引起巨大争议的、无法分析解释的伦理一政治问题 诸如极刑、监狱条件 应该达到怎样的舒适程度 、性和家庭、政治优待等等 不同阶层法律诉讼意外变成了……许多观察者认为的迫使无真正法律依据的案件得到解决 然而使被告承担起巨大的潜在的责任 大量单方律师费用转移支付法的设立过度地助长了诉讼 以宪法的名义……创制了错综复杂的联邦刑事程序法 而且整个的大规模地讲这个法律用于国家的刑事诉讼程序中 ”参见美罗斯科 庞德 ‘通过法律的社会控制——法律的任务 商务印书馆年版 霍姆斯‘普通法 冉晨、姚中秋译 中国政法大学出版社 年版 美国法院判决之主要目的 并非实现个案正义 而是利用个案诉讼的机会 把新兴议题代入法律论坛 俾洞烛机先建立一般性规范 领导经社发展。即使在司法案件 其推理仍不仅在论究个案整治中当事人间之孰是孰非 而经常是超越个案 转从抽象一般的观点来衡量当事人所代表社会诸利益 应该伸张其中哪一种利益。社会需求的衡量、考虑 凌驾一切形式法律之上 而而为每一次个案审判中 最具决定力的因素。’’ 作为中国新法律工具主义来讲 集体主义倾向更为明显。法律为大局服务中的大局是社会主义建设事业也好 是中华民族的伟大复兴也好 说到底是中国最广大人民的根本利益 这无非是一种集体主义价值取向。 不同点 第一 二者产生和适用的前提不同 主要表现在中国法律工具主义没有美国那种法治传统的背景、尤其是没有经历自治法阶段严格规则主义的培育 第二 二者的哲学基础不同。中国新法律工具主义的哲学基础是马克思主义 而美国工具主义法律观的哲学基础是古典实用主义哲学。二者相比较来说 前者是一种决定论 客观决定主观 我们不断地向已然存在的客观真理迈进 而后者则取消了主观与客观二分 所谓的客观真理是不存在的 一切认识、理论都是人们用来应付环境的工具 具体到法律上就是把法律以及道德还原为人类实际的需求与本能 把价值问题转化为事实问题 进而超越了客观法与实在法之争、实然与应然之对立 第三 二者面对的法院系统差别巨大 ’尤其是法院的权力与能力上。同是司法机关 中美法院的职能不可同日而语 美国法院的权力是三权分立之下的司法权 因而权力巨大、职能更强。尤其是美国联邦最高法院 它在一定程度上就是一个强大的政治角色 中国法院的权力是产生于全国人大这一最高权力机关之上的 因而权力有限、职能更有限。再者 法官素质确实存在差距。这就决定了二者在扮演运用法律工具的角色上有重大区别。 台林植坚 “美国法律工具主义及其审判理论” ‘东吴大学法律学报》 美国联邦最高法院可谓政治职能强大。正如有学者对此评论说“在最高法院的历史中 荣耀和指责甚至可以说是形影相伴 因为最高法院的判决往往是两种重大利益或基本价值之间进行取舍 失败的一方不是哭诉不公 就是充满怨恨 针对马歇尔扩大联邦权力的判决 杰斐逊指责马歇尔法院的法官是在偷偷瓦解美国宪政大厦的‘工兵和坑道工’ 针对坦尼维护战时个人自由的做法 北方舆论大骂他是‘南方奴隶制老不死的代言人’ 针对休斯法院阻碍新政立法的企图 罗斯福的支持者以‘九老院’相讥 针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决 南方各州发起‘弹劾沃伦’的群众运动 ”参见任东来、胡晓进等。‘在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹 中国法制出版社 年版 美国工具主义法律观之启示对于中国法律而言同样是面对社会改革 同样是需要有效发挥法律的经世致用能力 美国工具主义法律观带给我们诸多启示。在笔者看来 最为重要的启示有以下三点 首先 我们需要充分发挥法律的工具性作用 重视法律的实用性。“当今市场经济中‘经济人’身上奔突着强烈的物欲、利益以及利润最大化的追求 令一切道德的、礼俗的力量难以有效发挥作用 法律被推向社会的前沿和中心。 美国工具主义法律观的兴起是为了祛除形式主义法律观的危害 重新拉近法律与社会的距离。对于中国法律来讲 鉴于我们没有经历过自治法阶段严格规则主义的培育 形式主义法律观不仅不是改革的对象 反而是需要树立的对象。再加上传统法律工具主义的危害 我们当然更无进行法律工具主义改革的需要。但是与此同时 我们容易忽略来自另一个极端方面的危害 人人谈工具而色变 一味的强调形式主义而没有有效发挥法律的工具性作用 造成法律离社会越来越远。。中国目前正在致力于创造一个新的社会 而“仅以维护社会现状的需要为基础的法律 对于一个正在着手创立一个新社会的民族来说是不够的。法律的目标必须转变 即从给每个人以其应得的权益 转变到最大限度地扩展个人所固有的权利的范围。 因此 “法律应追随并适应社会变迁 进而引导社会变迁 并在社会变迁中发挥工具职能。 同样是面对急剧变革的社会环境 法律千万别不“在场’’。其次 增强司法者承担运用法律工具的角色位置与角色能力。中国与美国不同 运用法律工具的主要角色自然应当是立法者而不是司法者。贺卫方教授在评。刘进田 “法律与社会 在相互变革和催动中各臻成熟” ‘南京社会科学 其实形式主义与工具主义之争在中国法律界存在很长时间了 集中表现在司法能动与司法克制的争论上 由于词汇界定的不同 许多学者其实争论的并不是一回事 一味地强调形式主义 或者一味地推崇工具主义 都是不可取的 作为一个法治后发国家 中国实际上处于了两难的境地而不能简单的得出一个确定的结论。对此 桑本谦教授有着很好地认识 周汉华教授也对此做出过概括 “一方面 单纯强调法律的工具性极有可能使法律制度成为政府或政府部门谋取本身利益的工具 另一方面为了避免这种情况出现。人为地将法律制度与社会发展分离 使法治建设远离于现代化建设的主流之外 结果造成法律与社会的‘两张皮’现象 使法治权威失去存在的根基与土壤……”而就目前学界的倾向看来 推形式主义贬工具主义者居多 谈工具色变者居多 可谓“一朝被蛇咬 十年怕井绳” 这些反对是善意的 但是 却容易产生轻视乃至敌视工具主义造成法律离社会距离越来越远的风险 周汉华教授曾经针对此种倾向提出了自己的反对意见 “他们主张 我国必须要经历过一个相当于自治法阶段的严格规则主义阶段 暂时牺牲实事求是原则 完全按法律规则办事 对于这种主张 有以下几点反驳理由 ……”这些反对意见在笔者看来是很有道理的。参见桑本谦 ‘私人之间的监控与惩罚 山东人民出版社 年版 ‘现实主义法律运动与中国法制改革山东人民出版社 年版 ‘美国法律史王军等译 中国政法大学出版社 年版 许国鹏殷宏亮 。浅析当代中国法律在社会变迁中的工具职能 ‘当代法学’ 锅山东大学博士学位论文价许霆案时说道“依据我们现行体制 法官果真能够成为法律条文的奴隶 那岂非国之大幸。……法官严格适用法律作出判决 即便这结果与民众的情感相背离 引起舆论不满 该指责也不应该是法官 而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖于自己对立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反 在司法中 法官必须抑制自己的情感 泯灭自己的个性 对了 就像自动售货机那样。 但是 这并不意味着司法者只能单纯的作为“自动售货机’’ 因为这一点既不现实 也无必要。在法律作为为大局服务的工具的要求下 司法者同样需要承担运用法律工具的恰当角色。比如 近年来我们对于能动司法争论较大 在笔者看来 我们不能因为中国的能动司法与美国的司法能动主义不是一回事 不能因为中国法官的素质不如美国美国等因素就完全否定能动司法。我们提供的应该是限制 而非批评。还有 我们需要承认司法裁判中法官个人因素的存在 有时候它是必要且有益的。法律常在变动 法官则暗中推波助澜。“法律是艺术 法律是创作而非发现的产物 法官必须调适一己思想 敏锐察觉时代此刻的向往、信念与哲学。 “法院好比一口天天在熬药的锅子 卓越的法官就像明智的药师 其日常任务是以不同的比例调和不同的成分 社会需求 尽可能明智决定最后的分量。”圆既然法官的个人因素无法排除殆尽除了提高法官的业务水平外 也许更重要的是确保法官的人格 因为 “长远观之 公义的最后保障 在法官的人格。” 再次 重视研究行动中的法律 摆脱法学研究的教条化。诚如学者强世功所认为的那样 当代法理学成功了建构了一种全新的法律观 即倡导一种没有国家的法律观 或者说是一种没有政治的法律观 “法理学可能由此变成法律人的意识形态 丧失作为 科学所具有的开放性和发展可能性 逐渐沦为一种新的教条。今天 法学研究中的教条化倾向已经初间端倪。” 美国工具主义法律观的兴起在很大程度上就是因为注意到了白纸黑字的法律与法律运作实践之间有若干差距。无论是霍姆斯所观察到的“形式与实质的吊诡” 还是庞德所强调的“书本上的法律 与“行动中的法律 的区别 抑或是卢埃林所提出的“实然法律 贺卫方 法官何以说理”‘南方周末 法治版。台林植坚 “美国法律工具主义及其审判理论” ‘东吴大学法律学报 “迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察”‘中田社会科学 山东大学博士学位论文与“应然法律”的界分都明确地指出了这一点。从这一角度看来 美国工具主义法律观对形式法律与实质法律间差距的强调 是为了更好的探求实质法律 以经验论的立场来探求实际影响法官判决的因素 这样做不仅不是危害法治 反而会维护法治。反观我国 书面上的成文法与实际中运作的法律之间的差距更大 我们更需要重视对行动中的法律的研究 以了解法律的实际功能 并找出差距的原因进而力求缩小这种差距。最后 工具主义法律观存在着滥用的风险 需要我们对其进行限制。有学者对美国工具主义法律观担忧说 “工具主义是法体系中日益增长的冲突的根源、副产品和信号 是不同利益群体通过操控立法者、机构和法庭进行无休止争斗的昏暗丛林 而法律教授和法科学生大部分成为了愤世嫉俗的后果主义者。 这种反思与警示无疑对于中国法律而言更加有益。因为 中国不仅没有美国那种对工具主义法律观起到一定限制作用的法治传统 还残留着传统法律工具主义的危害。因此 伴随着“法律为大局服务 的提出 我们更加有必要寻找对这种新法律工具主义的限制。限制的方法有很多 但在笔者看来 下面两个最为根本 其一 对法律目标的限制。正因为工具是达成一定目标的工具 所以目标问题极为重要。我们在根本利益上固然是一致的 但多元利益群体的出现与增多已然是不争的事实和必然的趋势。法律目标的设定应该是确保各利益群体积极参与并达成妥协的结果 而不能只反映特殊群体的利益要求。要做到这一点 民主最重要。而民主的关键在于民主的程序 即“民主的目标要有民主的方法才能实现。 圆其二 发挥文化对法律工具运用的限制作用。比法律更重要的是文化 美国一位杰出的法官勒内德 汉德毫不犹豫地承认这一点 “我常常感到疑惑 我们是否对宪法、法律、法院给予了过高的期望。这些都是虚幻的期望 相信我 这些都是虚幻的期望。自由存在于人们的心里 当自由在心中死亡 没有任何宪法、任何法律、任何法院能够挽救它 没有任何宪法、任何法律、任何法院甚至能够帮上多大的忙。而当自由在心中存在时 不需要任何宪法、任何法律、任何法院来挽救它。 圆这一点更为根本 其实现也更为困难 我们唯有“路漫漫其修远兮 美斯蒂芬菲尔德曼 ‘从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——次思想航行 李国庆译 中国政法大学出版社 年版 在第二次世界大战期间纽约市的一次美国公民日的庆典上 汉德法官面向中央公园里众多的听众 其中包括 万名新加入美国国籍的公民 作出了此番告诫 山东大学博士学位论文上下而求索”。笔者想以下面这段话来结束本文 作为对导论中提出的研究目标的回应 同时也表明了笔者通过对本选题的研究而确立的基本立场 首先 美国工具主义法律观是当代美国法律文化的显著特色。无论你赞成还是反对 对待法律的工具主义态度俨然已成为现代法律的命运。从没有“高级法背景 的中国法律实际出发 我们的选择只能是 以世俗的眼光看待法律 以经世致用的态度运用法律 以民主的方法制约法律。想从法律里找到生活的终极意义 只会是一种法治浪漫主义式的幻想。 其次 工具主义法律观也是以维护法治而非瓦解法治为出发点 中国新法律工具主义的出现与运用已成为主导法治建设进程的重要事实 我们对待它的立场应该是大力开发、有效限制 而非一味批判。 西笔者以为典型的法治浪漫主义倾向莫过于法律信仰论 诚然 法律信仰可以从根本上解决法治建设过程中的许多问题 其好处不言而喻 但是 法律信仰的倡导者忽略了赤裸裸的残酷现实 作为法律信仰来源的西方法律传统自身在当代已然遇到了信仰危机、中国文化基因里一直缺乏信仰的因素、现实生活中的老百姓对于法律别说是信仰就连信任都成问题 等等 在这样的由历史与现实因素构成的中固国情下 法律信仰论显然带有明显的浪漫主义倾向 诚然 法治浪漫主义可以唤起人们为之献身的激情 但是 寻找解决问题的现实路径更为迫切和重要 山东大学博士学位论文参考文献 按照文中出现顺序 中文文献 一、著作类 劳伦斯弗里德曼 《美国法律史》 中国社会科学出版社年版。 哈罗德伯尔曼 《法律与宗教》 梁治平译 中国政法大学出版社 年版。 伯尔曼信仰与秩序》 中央编译出版社年版。 萨默斯《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》 中国政法大学出版社年版。 罗伯特萨默斯 《美国实用工具主义法学》 中国法制出版社年版。 语境与工具解读实用主义法学的进路》 山东人民出版社 年版。 美国的法律实用主义》法律出版社 年版。 《现实主义法律运动与中国法制改革》山东人民出版社 年版。 中国政法大学出版社年版。 中国政法大学出版社年版。 北京三联书店出版社年版。 斯蒂芬菲尔德曼 ‘从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》 李国庆译 中国政法大学出版社 年版。 格兰特吉尔莫 ‘美国法的时代》 董春华译 法律出版社 年版。 美国法律史》王军等译 中国政法大学出版社 年版。 山东大学博士学位论文 庞德《普通法的精神》 法律出版社年版。 曼弗雷德布莱克 《美国社会生活与思想史》 下册 商务印书馆年版。 康马杰《美国精神》 杨静予等译 光明日报出版社 年版。 中国政法大学出版社年版。 《美国哲学史》第二卷 社会科学文献出版社 年版。 陈亚军 《实用主义 从皮尔士到普特南》 湖南教育出版社 年版。 《论美国的民主》下册 商务印书馆年版。 詹姆士《实用主义——一些旧思想方法的新名称》 商务印书馆年版。 洪谦主编 《西方现代资产阶级哲学论著选辑》 商务印书馆 年版。 上海译文出版社年版。 《实用主义在中国》首都师范大学出版社 年版。 杜威《哲学的改造》 商务印书馆年版。 上海人民出版社年版。 伯顿主编《法律的道路及其影响——小奥利弗 北京大学出版社年版。 理查德波斯纳 《法理学问题》 中国政法大学出版社年版。 霍姆斯《普通法》 冉晨、姚中秋译 中国政法大学出版社 年版。 商务印书馆年版。 中国法制出版社年版。 庞德《法律史解释》 曹玉堂、杨知译 华夏出版社 年版。山东大学博士学位论文 罗伯特麦克洛斯基 《美国最高法院》 第三版 任东来等译 中国政法大学出版社 年版。 《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》上海三联书店 年版。 《司法至上的政治基础美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权》 北京大学出版社年版。 理查德艾贝尔 《美国律师》 中国政法大学出版社年版。 中国政法大学出版社年版。 中国政法大学出版社年版。 朱景文主编 《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》 中国检察出版社 年版 波斯纳《超越法律》 中国政法大学出版社年版 波斯纳法律、实用主义与民主》 凌斌、李国庆译 中国政法大学出版社 年版。 商务印书馆年版。 法律出版社年版。 法律帝国》中国大百科全书出版社 年版。 ‘为了司法正义 法律职业改革》 中国政法大学出版社年版。 弗里德曼、阿贝史密斯 律师职业道德的底线》 北京大学出版社年版。 中国政法大学出版社出版社年版。 ‘读本美国与德国的司法制度及司法程序》 中国政法大学出版社 年版。 ‘西方政治制度比较》世界知识出版社 年版。

山东大学博士学位论文念 规则 原则之间需要具有逻辑性但是在他们看来 这种逻辑性只是工具而非目的。再者 工具主义法律观虽然否定规则形式主义所认为的法官判决的作出是机械适用法律规则的结果 但是 它同样坚持规则形式主义的根本基础 即法律规则具有约束力量。工具主义法律观主张法律规则被工具性的运用以服务于社会