要解决中国的问题 先要关心中国有什么问题
【访谈/苏力、于明】
于明：苏力老师，您好，熟悉您的读者都知道，您年轻时参过军，后来考上大学，走上学术道路，是什么原因让您走上学术道路，有没有哪些学者或哪些著作，对您有什么特别的影响？
苏力：说实话，我没选择法学，更多是种种机缘让我进了法学这行当。如果能从头来，我相信我会选择理工科，而不是文科。我觉得自己骨子里是工科男，比如我更重视逻辑和抽象思辨，关心因果变量的分析，包括对于那些通常被认为是非常感性的问题。就像福柯说的，对于那些通常被人们认为是没有历史或没有理由的问题，我也会努力分析，追求历史的和结构功能的分析。记得有一次我讲废除死刑的问题，我说废除死刑这种情感来自怜悯，而怜悯不是说心地善良，而来自你的处境绝对安全，只有居高临下才会产生怜悯。你会怜悯一只小兔子，但你不会怜悯一头张开血盆大口的雄狮。像这样一类东西，一般人不会这么去想，但我会把这类事情放到社会位置上来考虑。
记得最早让我惊叹的是毛主席的一篇文章——《中国的红色政权为什么能长期存在？》。当时我刚入伍，15岁，读到这句话：“一国之内，在四围白色政权的包围中，有一小块或若干小块红色政权的区域长期地存在，这是世界各国从来没有的事。这种奇事的发生，有其独特的原因。”在1928年，毛主席是从当时农耕中国的地理条件来讨论红色政权问题，而不是从主义、思想、正义、理想等意识形态因素来讨论当时的红色政权问题，这种全然社会科学的研究进路，太给我启发了。毛主席指出中国大国的这些地理特点，90多年后，仍然在一定程度上规定着当代中国的问题，比如东中西部的发展和贫富差别问题。而且这是我们的经验能直接感受并确认的。无论你对这些问题什么态度，什么主张，但理解现实是应对处理问题的第一步。当然，许多人喜欢主席更早的一篇文章——《中国社会各阶级的分析》，喜欢他一开篇的设问：“谁是我们的敌人，谁是我们的朋友，这个问题是革命的首要问题”。尽管我也觉得好，但就是无法替代“红色政权”的那个提问给我的冲击。
因此，我今天觉得，这很可能就是一种天性，使我从世界的林林总总中更关注此类问题，也喜欢如此切入问题。我也喜欢费孝通的书，尤其是《乡土中国》，我喜欢美国的波斯纳，其实都可能与我的这一点有关。也许这就是命！我在研究法律问题时会关心经济生产方式、农村的社会环境或者包括自然地理条件；包括《大国宪制》里讲的北方游牧民族的问题、黄河流域的治理问题，等等，都是在这样的环境下才能理解。
乡土中国的风貌 图自新华网
我在北大上学时，在法律系读书，起初并不喜欢法学，甚至不知道该喜欢什么，就是瞎看书，什么书都看。直到去美国留学，看了霍姆斯，才觉得法学原来可以这么做；再后来读到了波斯纳的书，才发现自己一直以来读的那些非法学的书，其实都与法律有关，可以用来研究法律，大大有助于研究法学。我庆幸，我能自主地把个人爱好同社会强加于我的职业结合在一起，没有过分被职业所累。这一点我感谢波斯纳。
于明：您最早的著作是《法治及其本土资源》，这本书出版后就在学界引起了极大的关注，到现在已经出版二十多年，至今仍在重印，并且是很多学生的法学入门书。是什么样的原因促使您关注这个学术问题？现在回头看，会有什么不同？
苏力：要解决中国的问题，首先要关心中国有什么问题。比如我们不能抽象地讲中国缺少法治，法治不发达，缺少法治意识，或者是农民没有拿起法治的武器。你一定要去具体地关心它，在这个过程当中，才可能使法治慢慢发展起来，积累起来。
另外，还有一个资源的问题，如果你在农村，你可能有什么资源，或者是说在农村，这是不是就一定不公正？可能它有本土解决问题的方式。但本土资源是一个很模糊的概念，大致是指，关心中国问题，关心老百姓的情感、偏好和话语，要理解他们，有时甚至要理解他们的各种错误，要关心本土解决问题的方式。
我们今天用正式法律来解决问题，民间可能会以其他的方式来解决。比如民事调解或者商事仲裁，刑事案件当中也有刑事和解，其实都在丰富解决问题的方式。但是在90年代的时候，大家觉得应该拿起法律武器走向法庭，为权利而斗争，弄得非常慷慨激昂。我在做这些问题的时候，力图把它转换成中国老百姓或者普通人更能接受的道理，总讲外国学者用的语言，当一个肉喇叭，跟现实有点遥远，也很掉价。
我也没主动关注法治的本土资源，那只源自我一篇文章的题目而已。但一些读者看了我的书之后，发现，原来我们身边有这样一些有意思的问题，可以用我们日常的话语来津津有味地讨论。比较典型就是《秋菊打官司》这个电影，可以从不同角度去分析，引起了法学界广泛讨论。我只是关心当时中国法治的一些具体问题罢了，从容分析展开在中国社会语境中这些问题背后的道理。
不少法律读者看到，原来法律理论不必是或一再重复外国人说的话，更重要的是要分析在中国社会生活中这样或那样实践背后的道理，利弊得失，谁的利，谁的弊，谁的得失，为什么如此，等等。这也让一些读者，主要是学生，了解到法学理论可以研究很多具体的问题，而不是只能研究法律的概念、法治与法制、法律的特点、法律的功能或其他等等。我也没什么大想法，只是觉得这样做才对，也有意思，同样有理论和思辨。而因为有意思，也才喜欢，能对得起自己。其实，此后也一直如此，诚实对待自己，认真对待中国社会发展和法律实践，认真对待历史中国的经验，努力体察其中的是非曲直。
于明：现在回头看，这本书的方法论意义会不会更大？比如书里说的抗辩制问题、秋菊的问题，农村发生巨大的变化，对90后以及00后来说，去阅读的时候，可能会有时空错位，有些问题已经变得不那么重要了，但这种方法对他们还是具有启示意义。
苏力：其实我在新作《是非与曲直：个案中的法理》一书中使用的是这种方法，始终保持在微观层面，对细节高度敏感，去分析这些具体问题。在处理细节时，始终注意看到里面的理论问题，或案件本身提出的具有一般意义的理论问题。像我写关于药家鑫的文章，药家鑫是独生子，所有人都不会认为独生子是一个问题，但我讲这背后涉及一个刑法原则，罪责自负的问题。这一原则在我们国家的其他法律当中也有，比如说怀孕的妇女通常不收监，哺乳的妇女不死刑等。但没人关心这背后的原则是什么？让人觉得好像这是个仁慈或慈善的问题。其实这其中关注的是，不让无辜者去承受刑法的伤害。我把这些看起来不相关的问题提炼出来，即便人们不同意我的具体观点，但起码了解许多问题的复杂性。我希望中国法律人能够关心具体问题。大小由之，这是法理学研究应当有的追求。
于明：您如何看待当下中国的法理学研究的状况？
苏力：有重大进步，但还可以再进一步，甚或大步前进。一大批中青年学者成长起来了，不再是局限于法治宣传，正不断开拓新的领域，关心中国问题，也多了些理论自信。但是我觉得也有缺点，如很多人没有办法从法理学去关心部门法的具体问题，要么按民法的方式来关心，要么按刑事案件来关心，或者是大数据的问题，好像没办法把法理的知识带进来，提出法理的关注，这是个很大的问题。如果不改变这种状况，在法学中，法理学就不可能有自己的竞争力。由于训练和阅读更广泛，法理学其实有可能比部门法学者更容易看到一些问题，并因此有所贡献。
比如说，前年有一个养母打孩子最后被判入狱的问题。但就是没人讨论，因为不打孩子已经是一种政治正确了，而且以讹传讹，说西方国家从来不打孩子。其实西方是允许打的，只不过用词是有区分的，discipline在中国通常被翻译成规训，其实就是管教，有别于abuse。但学者不知道，或是不敢讲，不会讲，或是讲不出道理，法官自然也不敢讲，不会讲。
我从案件事实出发，然后概括了中国社会家长打孩子的各种不成文但公认的规矩，其实中国人基本都知道的规矩，包括为什么事打，打男孩女孩，谁来打，谁不能打，以及打什么部位等等。我写了篇文章把这些规矩都列出来，讲了背后的道理。我希望，今后遇到类似案件或争议，我们可以看看用这个规矩，就大致明白了，到底是虐待还是伤害，或是一般的教育。这就是法理学最可能做的事，把“百姓日用而不知”变成知识，变成规范，这是部门法学者反而做不到的。我认为，中国的法理学者应当研究部门法，部门法学者也应当有更多法理的思辨。
于明：您的研究始终是关注中国问题，包括中国的现实与历史。但其实熟悉您的读者会发现，您的理论背景、学术训练、研究方式甚至表达都深受西方的影响，甚至您也是法学界翻译著作最多的学者之一。您是如何看待这种反差的，以及如何看待法学翻译？
苏力：我是有中国关注，但也就是因为我是中国人，我对中国最了解，相关的经验最丰富，便于我去研究。这就是扬长避短。如果没有我的这种经验，就写不出基于我的经验才能写出的文章。我写过复转军人进法院的问题，就是因为我当过军人，我知道部队对人的训练，不光是纪律的训练，而且你对人际关系的看法会改变。因为部队上的官兵，都来自多个省，因此这会改变中国社会浓重的同乡观念。士兵间的竞争都是实打实的，射击，投弹、越野长跑，这其实就是精英选拔制，而不看重同乡同学关系。理解了这些，才能够理解中国古代为什么异地为官；理解了，现在只能主要官员异地任职，但大量副职只能在当地任职，就容易腐败。像这些问题，不是看外国书可以了解的，你生活在这里，你更了解，剩下的就是要把背后的道理讲清楚。
我翻译的著作大致跟我的偏好、知识类型有关。此外我还关注作者的写作风格、论述风格。因此我比较喜欢福柯、波斯纳等等。翻译的一个好处就是便于学会国外学者的分析方法，来研究国内问题，也可以把其他学科的知识带到法学来。或者把法学的视野扩展到其他相关的学科。波斯纳的写作风格特别灵动，让我特别有收获。他的阅读量非常广泛，而且他能非常凝练地把一些观点提炼出来。他是一个百科全书式的人物，分析问题时会把一个问题中各层面的问题都一一梳理出来。翻译这种书，也是学术的训练。
于明：上世纪90年代，您是最早将社会学、经济学等社会科学方法引入法学研究的学者之一，并在很大程度上改变了中国法学研究的格局，形成了近年来备受关注的社科法学，您如何看待当下中国的社科法学的发展？
苏力：我只是读书比较杂，学术兴趣比较广泛而已，我愿意接受那些我觉得有道理的解说，不愿受所谓的学科限制。当我研究时，我也没想过什么引进，我只是觉得就该这样研究，只有这样解说才能说得通；这样研究才能发现问题，才能给出有说服力的回答，才能接地气。才能解决中国的问题。我甚至不管那是社会学还是经济学、政治学、人类学、心理学或其他学科的。我觉得真正的研究者，尤其是法学，就应当是问题和知识导向的，而不是所谓的学科导向。需要什么就补什么，需要什么就研究什么。而且不仅是社会科学，其实其他人文学科，只要有解说力，也很重要。例如后期维特根斯坦的分析哲学，伽达默尔的哲学阐释学，对理解法律解释就很有用，说实话比哈特或拉兹的分析法学犀利多了，也有用多了。我用了，甚至没必要一处处都标出来，标注某某某。那不是做学问，那是假装做学问。
社科法学在发展，拓展了法学研究范围，关注了更多中国问题，更接地气了。但我觉得还需要更多关心具体的法律问题，包括传统的部门法问题，以及许多新兴的法律问题。那会对法学贡献更多更大。就此而言，社科法学不应当只是理论法学研究者的关注，或作为理论法学的替代，那样社科法学仍然可能局促于理论，与法律实践、法律实务关系不大。如果无法与法律实践建立更切实紧密的关系，社科法学就会飘在空中。因此，我个人认为，对一位理论法学研究者来说，最好将自己的理论兴趣同某个部门法或同法律史联系起来，收获会更大。另一方面，部门法学者若能更多关注相关的社会科学研究，借助社会科学的研究成果和方法，不仅会有助于部门法的研究，也会对社科法学的发展有更大贡献，因为部门法研究往往有非常具体实在的法律问题。
目前，由于社会的发展，出现了一些全新的法律领域，社科法学者应当进入这些新领地，如大数据、人工智能，以及这个时代的隐私和诚信等问题。这些法律领域既不属于传统部门法，也没法从传统部门法中推演出来，而只能在当代社会、制度和科技条件下创造出来。社会发展创造了新的社会生产生活领域，有好多全新的问题、麻烦和冲突，法律人在应对处理这些问题的过程中逐渐创造了这些法律新领域，他们必须考虑那些促成和影响这些新领域的种种变量，不大可能依靠传统部门法教义来回应。
于明：社科法学要继续发展肯定要和部门法结合，而且最好的一种情况就是部门法学中有一部分人会自觉运用社会科学的方法。但是最大的困难在于，部门法学者的研究有时会刻意强调法教义学，甚至一定程度上排斥社科法学的解释。
苏力：这是法学研究的问题，但不是研究者的问题。你把自己的研究做好，能站得住，后面自然会有人接着来做这件事。而且，不必太关心其他学者研究什么问题。要关心社会如何理解某些问题。也要关心律师和法官他们关心什么样的问题。律师和法官有时看上去喜欢教义学，但他真正做决策时都是后果分析，会考量各种各样的社会因素；他们死磕教义时，也不是因为他们认为教义对，而是教义在那种情况下对他们最有用。但是也要有一定的教义学储备，因为许多教义的背后的道理其实是社科的。当你看清楚教义背后的道理时，你就可能知道教义的边界在哪里，什么时候应当坚持，什么时候可以发展教义。教义只是一个好听一点的翻译，另一种翻译就是教条。对教条的最好态度就是理解教条是如何发生的，当你把这些都理解得比教条主义者都更清楚之际，就超越了教条主义。但也别指望说服教义学者，因为那是人家吃饭的家什。
于明：您一直非常重视法律的实证研究，并有很多基于调查研究的作品。今天的一些实证研究在调研上下的功夫不少，数据做得也很精细，但似乎在理论的提炼与创造上却有很大不足。请问您如何看待这个问题？
苏力：调研一定要有，问题一定要有意义，甚至要随时能从调研中察觉新的更有意义的问题。这个意义就是要同一个能有效解释某一现象的理论猜想联系在一起，否则就没有意义。能让我感兴趣的不是一个事实，而是为什么会有这个事实。下雨这个事实没有意思，重要的是要解说为什么下雨。如果调研仅仅数下雨天，那就没意思；如果调研统计了下雨的天数，也统计了下雨时，天阴刮风的情况，那还是差得很远；如果能提出一个有关天阴刮风下雨的说法，那就可能有意思了。
当年我调查发现有些地方家族势力影响司法，但家族势力是怎么来的呢？传统说法是经济不发达，文化落后；但我发现，在我调查的那些地方，恰恰是在经济相对发达的平原地区，家族势力更强，真正大山区，几乎没有家族势力。这就让我想不通，结果发现土地富饶和贫瘠程度会直接影响家族的发生，土地富饶粮食产出，可以养活很多人，人们也可以聚居，甚至为节省土地而聚居，这就容易形成家族；山区，土地很少，也很贫瘠或干旱，养活不了太多人，同样地域内只能养活不多的人，为节省耕作路上的时间，人们就不得不散居，人们联系少，因此家族就难以发生。这就有意思了。
《破冰行动》剧照
我还曾因此研究了为什么青藏高原没有“不动产”，以及当地曾广泛实行“一妻多夫制”等问题。经验研究不是只要下去调查就行了，不是下苦功的事，最需要的其实是脑子，要有问题，有理论，然后才能有眼光，看得见别人看不见的东西，才会有收获，才会有研究发现。哪怕假说或判断不一定对，那也是有意思的。脑子是个好东西。
于明：除了法律与社会科学外，您还关注法律与文学这一领域。您是如何进入这一领域的？
苏力：纯属偶然。年轻时，上大学前，除了理论兴趣外，还喜欢读文学作品，小说诗歌。学法律之后，看不出与文学有什么关系，因此就逐渐远离了。但1993年看了《秋菊打官司》电影后，觉得当时法律人对这部电影的理解太成问题了，太工具化了，太法治意识形态了，错过了电影故事中展现的法治复杂性，也把法治这个语词或概念理想化了。因此我写了篇小文章，力求解说电影中所展示的社会生活和法治的复杂性，甚至自我矛盾。这篇文章引发了后来法学界对此类电影以及其他相关文学作品的讨论。另一个推动我的模范是波斯纳的《法律与文学》，让我理解了先前我读过的许多文学作品的背后都可能有广义的法学理论问题，有些中国作品中，还有典型的历史中国的法学理论问题，甚至还影响今天的中国。这就导致我2000年前后，以元杂剧为材料，写了《法律与文学》，尽管这本书到2006年才出版。由于这些戏剧的背景是古代中国，因此这本书也有法律史的意味。
于明：您在2018年出版的《大国宪制》，是您近些年来研究的总结。这本书，在许多人看来，似乎意味着您的研究从现实转向了历史。
苏力：文史哲不分家，历史一直在我的兴趣之列，不可能单独分开。上面提到的《法律与文学》中就有历史关注，关注的也是相对宏观的制度。《大国宪制》则是关注，在我心目中，促成历史中国发生发展的那些最基本的制度，这些制度也就是宪制。其实在中文中被译作宪法、宪制的那个西文词（Constitution），也就是这个含义，不付诸文字，但先于文字，并且也不是某一次会议定下来的，而是针对具体问题甚至具体实践采取的，有些是精密策划盘算的结果，但有些可能只是临时的，但只要有效果，解决问题，那就坚持下来了，就萧规曹随，遵循先例，不折腾了。
典型如英国，至今没有一部系统的成文宪法，但对促成英国发生并确定的那些最重要的制度，法律人、政治学人和历史学家是有基本共识的。即便今天有成文宪法的国家，如美国，其宪制也并非仅仅是1787年宪法，甚至还不仅包括后来的宪法修正案，也包括其他一些制度，典型的如在历史中慢慢发生和定型的政党选举制度，政党分赃制，以及到19世纪末才确定下来的文官制度。没有这些制度，说实话，今天美国的国家政治治理就不可能。但是，在美国宪法文本中看不到这些内容。在这个意义上来说，我没什么创新，只是用促成中国构成的角度去看中国古代的某些制度，筛选那些我认为最重要的制度，然后把这些对中国制度构成、国家构成、民族构成和文明构成等重要的制度的关系写出来。大家都知道这些制度很重要，只是法学界没人像我这样系统地去写出来。
正是基于对宪制的这一理解，我试图从促成历史中国发生发展的角度来理解和阐述早已为中国人熟知的那些重要制度，什么样的重大事件需要这类制度，哪些因素促成了这个制度或这个制度的发展演变，以及有时还要解说一下，为什么外国没有而中国有，或外国有中国没有，某个或某些制度等等。虽然分析的是历史中国的一些制度，但这不是一本历史书，而是一本关注制度功能的书，属于社会科学的书。
为什么从这个角度切入，因为这个问题对当代中国很重要，人们对自己身边的事包括制度太多时候是“日用而不知”的；如果没写在书里，没贴什么文字标签，一些人，包括学人，就会以为缺失了什么。我希望改变这种状况，关心我们历史上的和我们今天身边的实际在起作用的制度，不但关心，而且能察觉、理解并能用生动的学术语言来有效阐述这些制度。
于明：您是一名法学学者，促使您去写这么大一个著作，去用理论分析中国历史，中国为什么形成这样一个问题，您是不是有法学的出发点？比如说，我们过去对宪法的理解太狭窄了，只看到宪法后面一个问题，其实没有看到在成立宪法之前，我们今天讲的人权保障之前，还有一个更重要的问题。这个问题往往是法学的学者不太去关注的问题。
苏力：其实这是中国法学学者普遍存在的问题，因为今天中国的法学学者大部分是学生出身，就算是有过一定社会经验，也都是从和平年代出来的，不懂得国家究竟是怎么样的，对世界理解是善良的，总觉得人多了，大家都同意就行了，但真实世界不是那样的。但我觉得我们可能还会犯很多次这种错误。人很难真的记住历史，被记住的往往是故事。
于明：在《大国宪制》中您讨论的是历史中国，我看到您在最近的讲座中也在讲革命、建设与现代中国的构建，想问一下您接下来的研究方向是什么？会是近代中国的问题么？
苏力：19世纪中期之后，中国就面临三千年未见之大变局，今天看就是，如果中国文明还要想继续存在，就必须从传统农耕文明转向现代的城市工商文明。由于这要求从经济基础到上层建筑的全面变革，这一定是中国的现代再造，首先是革命，revolution，然后是建设，construction，但从制度上看，这两者的结合就是re-constitution。这确实在我的研究计划中，但也觉得自己未必有能力把握。因此，我现在不敢说什么，只能走着看，边走边看。这也可以算是另一种“‘高山仰止，景行行止。’虽不能至，然心向往之”。
于明：我们今天试图讲好中国故事，这一方面要努力发现真正的中国经验，但另一方面又不得不借助社会科学的或有些西式的语言将其表达出来，甚至有时候为了可交流的表达不得不牺牲一些内容的丰富性，您如何看待这种内在矛盾？
苏力：这不可避免。但有得有失。这个问题其实从来都有。这就是孔子说的“损益”。如果看重所谓的原汁原味，那么无论“损”还是“益”都很糟。但问题是，真的有原汁原味吗？谁的标准？而且原汁原味真的好吗？人可以尊重历史，却没有遵循历史的义务。在我看来，无论“损”还是“益”，都是创造，都展示了新的可能。创造未必就好，但不创造，就“可得永年”？我其实更关心后果，但好后果不是通过斟酌本身就能获得的，一定要通过行动或事件。但不探索，不努力，没有包括失败的努力，怎么会有新的可能性呢？
于明：可能放在一个大的学术市场里面来说，其实没有什么问题。您可能在这个方面有偏差，但是别人在这个偏差中却有新的创造。
苏力：我们还有一个问题，老是觉得我们一定要把过去的真相搞清楚。其实我不太同意，因为我们关心过去都是某种程度上的关心，主要是因为关心未来才关心过去。但是作为整个人类来说，历史起着这种功能，即探索过去，才能面对未来。
于明：可能大家更关心的还是您能带给我什么知识？比如说《大国宪制》，放在很多法律史人看来，历史跨度太大，细节太模糊了。
苏力：很多地方是错的都有可能，我自己也知道。但没法子，若没有一个基本框架，是没法重新说事的。
于明：对中国传统的社会科学的表达，比如说我们说叙事方式也有很多种。有的学者认为既然是讲中国故事，就应该用中国的表达方式。比如说他们觉得中国古人的表达方式就是讲一个故事，很简短的道理去表达丰富的思想。
苏力：以前在其他文章里我就讲过读者的问题，在最近一篇关于讲好中国故事的演讲中，我就写了一段，就说古人讲中国故事的时候，基本上是对一个非常聪明的人在讲，不聪明的人根本不讲。孔子讲诲人不倦，我想了想，我是不是做到诲人不倦了？孔子实际上没有做到，孔子讲了，凡是不能举一反三的我就不教了。可以看到，孔子作为老师实际上是一个非常苛刻的人，为什么？他觉得知识要教给非常聪明的人，但能举一反三的人太少了，大部分人举一反一就不错了。很多人经常看你讲话的时候，根本不知道你在讲什么东西，把你翻译成另外一种意思。因此，古人写的东西非常精练，让你能琢磨，我们今天不是。我觉得我选择这种方式写，恰恰是考虑到这个因素。而且，我也不觉得必须以某种方式写，每个人可以选择他自己认为合适和有效的方式来展开。