《证券法专题》课程习作丨新《证券法》域外管辖条款的解读

来源：北大金融法研究中心

编辑说明：

新修订的《证券法》自2020年3月1日实施。

在刚刚过去的2020年春季学期，我给研究生开设了《证券法专题》课程。因《证券法》修订涉及了很多新条款，如何理解，尚无定论。我安排学生对于此次《证券法》修订的相关条款进行了专门研究，将研究成果作为期末论文提交。对于最终成果，我并不满意。虽然我对每篇论文都进行了指导，但就结果来看，除了少数几篇之外，绝大部分尚不能达到学术发表要求。但大部分文章较为全面地收集了材料，有些也体现了一些有意思的想法。

利用暑假空闲期间，我们将大部分期末论文用北大金融法研究中心的公众号发布，希望对未来研究者有所帮助。

学生习作，错误在所难免，欢迎读者指正。

本次发布的所有文章，均得到了作者授权，在此一并表示感谢。

彭冰

新《证券法》域外管辖条款的解读*

作者：陈汐

北京大学法学院2018级学生

一、新证券法域外管辖条款

新《证券法》第二条第四款规定，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”，使得《证券法》的适用扩张到域外，确立了我国《证券法》的立法管辖权。但是具体如何进行法律适用，行政执法机关和司法机关应当如何行使司法管辖权并不明确。梳理美国证券法的域外适用规则具有一定的参照意义。

二、美国证券法域外适用规则

美国经济法领域的域外适用肇始于反托拉斯法。1945年“美国联邦政府诉美洲铝业公司垄断案”，反托拉斯法领域的“影响原则”被首次提出。当时的判决指出“如果某行为对一国产生了不良影响并且该行为被该国法律所禁止，哪怕这一行为的发生地在该国境外，该国都应该对该行为施以管理和约束，需要承担责任的人并不仅限于该国的人……”[1]1982年《美国对外贸易反托拉斯促进法》将“影响原则”表述为对美国商业产生了“直接的、实质的和能合理预见影响”的行为，对符合影响原则的域外行为，该法具有域外管辖权并可以直接适用。[2]而后，域外管辖从反托拉斯法扩张到证券等其他领域。

证券法的域外适用规则可划分为立法领域和司法领域。下表是证券法域外适用规则立法上的梳理。

可以看出，从立法背景、目的以及文义上的解释，1934年《美国交易证券法》以及美国证券交易委员会依据该法制定的解释都很模糊。美国对于证券法的域外管辖问题主要交由司法判例进行处理。

司法判例就法院是否具有“事项管辖权”(subject matter jurisdiction)确立的标准包括了影响标准和行为标准。影响标准是指法院对发生在美国境内外的对国内证券市场秩序和国内投资者会造成或者已经造成损害的行为都具有管辖权。行为标准在司法判决中含糊不清，其适用根据投资者是美国人还是外国人有所不同，对行为的认定标准也有广义和狭义之分。如果受损的投资者是美国人，即使该美国人在境外，只要涉案行为在美国发生，该行为对股票价格产生了实质性影响，当事人由此遭受损失，涉案行为和损失结果之间无需具有“直接性”，该行为就落入美国证券法规的规制中。如果涉诉投资者没有美国人，那么发生在美国的行为和损失结果之间需具有“直接性”。在行为的认定标准上，不同的司法判决采取不同的观点，宽松的认定标准认为只要促成欺诈实施活动的一部分行为发生在美国（包括准备性质的行为），就可以行使管辖权；严格的认定标准认为应排除“准备行为”的适用，且该行为须对投资者造成直接性的损害。

在2010年的“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中，联邦最高法院提出了“交易标准”，“交易标准”是指1934年《美国证券交易法》第10条(b)款只适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为，以往的影响标准和行为标准被取代。在“交易标准”确立后的司法裁判中，对于“美国证券交易所上市的证券交易行为”如何适用在美国存托凭证的管辖问题上存在争议。根据美国证券法的规定，一家企业要在美国上市的前提是其注册地须在美国，否则只能采用美国存托凭证的形式。美国存托凭证如果要在美国的证券交易所挂牌上市，该存托凭证和其代表的证券应当分别注册登记，也就是说，一家上市公司的美国存托凭证在美国的证券交易所挂牌上市，该存托凭证所代表的普通股票也一同上市，但实际上只有存托凭证在美国的证券交易所交易，普通股票并没有在美国的证券交易所交易。根据“交易标准”，证券的买卖在哪里发生才是法院是否有管辖权的关键，由于美国存托凭证在美国的证券交易所“上市且交易”，所以对于购买了美国存托凭证的投资者（不管是否是美国人）都落入证券法的管辖范围；而普通股票在美国的证券交易所“上市但没有交易”，故购买普通股票的美国投资者和外国投资者都不能依据《美国证券交易法》提起诉讼。[④]“其他证券在美国国内的交易行为”的适用上出现的问题是美国居民之间买卖在国外的证券交易所上市的证券是否可以受到证券法的管辖。如果根据影响标准，该行为是可以受到证券法的管辖的，但是由于“莫里森诉澳大利亚国民银行案”的“交易标准”确立的意图旨在对美国在证券领域的域外管辖进行限缩，故司法判例中比较一致的认识是美国居民之间买卖在国外的证券交易所上市的证券不属于美国证券法管辖，应该尊重国外的证券规制法律和司法实践，法院应当采取更为谦抑的态度。

交易标准在之后遭到了指摘，认为其在证券市场全球化、跨境交易愈来愈普遍但全球监管水平还尚未到位，投资者未能获得有效保护的背景下，该标准使得美国证券法的规制效力大打折扣。于是，在判决过后，美国国会随即在2010年7月21日通过《华尔街改革与消费者保护法案》（多德-弗兰克法案），该法案第929P条对1933年《美国证券交易法》第22条和1934年《美国证券交易法》第27条的域外管辖条款做出修订，规定美国法院对于SEC和美国政府提起的违反美国证券法的反欺诈条款的诉讼具有管辖权：（1）在美国境内的行为是欺诈行为的重要组成部分，不论证券交易是否发生在国内，不论受损害的投资者是否为美国人（这一条款恢复了行为标准）（2）行为对美国境内产生实质性影响，不论该行为是否发生在国内（这一条款恢复了影响标准）。多德-弗兰克法案看似对莫里森案的反驳，实则二者并未有实质性冲突。一是由于多德-弗兰克法案着眼于SEC和美国政府的监管，而莫里森案是对私人援引1934年《美国证券交易法》第10条(b)款进行救济的限缩，二是由于莫里森案并没有否认法院对域外的违法证券法的行为具有管辖权，只是认为第10条(b)款在实体性问题上只能解决国内交易，这一点与多德-弗兰克法案所确立的SEC和美国政府依照行为标准和影响标准对交易地点在域外的行为仍具有管辖权并不冲突。

三、域外管辖条款的具体适用和配套制度设计

结合美国证券法域外适用规则，笔者认为结合域外管辖条款对我国境内市场秩序和境内投资者的合法权益的保护的宗旨，在域外管辖条款的适用中应当考虑以下因素：（1）该行为对我国境内市场秩序和境内投资者的合法权益造成的影响是已经发生还是尚未发生，换言之，未造成后果的预备行为是否应当予以规制（2）对于已经发生扰乱境内证券市场秩序的后果和投资者遭受的损失的重大性（3）违法行为和对我国境内市场秩序的影响、境内投资者遭受的损失具有何种程度的因果关系（4）行为人的恶意程度，违法行为和后果之间的因果关系是否在正常情况下能被合理预见。在私人救济和公法领域的监管上对于域外管辖条款的适用应当有所区分。实际上，证券法域外适用制度的成功实施，还需要关于取证、送达、执行等相关制度的配合。根据国际礼让原则，通过国际条约、协定、国际组织等加强与其他国家和地区的协调也有利于缓解证券法域外适用可能会带来的冲突，促进全球证券监管领域的合作，提升执法效率。

注释

[1] United States v. Alunminum Company of American et.al.,148 F.2d 416,443(2nd Cir,1945).

[2]杨峰：《我国证券法域外适用制度的构建》，载《法商研究》2016年第3期。

[3] Morrison et al. v. National Australia Bank Ltd.et.al. (Decided June 24,2010).

[4] In Re VivendiUniversal,S.A.Sec.Litigation,Fed.Sec.L.REP.(CCH)pp.96,212(2011).

[5] Alfadda v. Fenn, 935 F2d475,478(2d Cir.1991).

[6] Bersch v.Drexel Firestone,Inc., 519 F2d 974,998(2d Cir.1975).

[7] 郭雳：《收放之间:美国证券域外纠纷诉权新解》，载《证券法苑》2015年第5期。

[8] Morrison et al. v. National Australia Bank Ltd.et.al. (Decided June 24,2010).

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